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吉娜姐妹:扭曲梦境:失信联合惩戒措施的法律性质探析

2019-08-20 [普法栏目剧错爱人] 来源于:普法栏目
导读:关键词 失信联合惩戒 行政处罚 程序性权利 救济 作者简介:李晓萍,浙江大学宪法学与行政法学硕士,福建警察学院法律系,讲师,研究方向:行政法。 中图分类号:D920.4 文献标识码
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关键词 失信联合惩戒 行政处罚 程序性权利 救济

作者简介:李晓萍,浙江大学宪法学与行政法学硕士,福建警察学院法律系,讲师,研究方向:行政法。

中图分类号:D920.4                                                        文献标识码:A                        DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.222

一、问题的提出

近两年多来,失信联合惩戒作为新型规制工具被各级行政机关广泛使用,在社会信用体系建设中大呈高歌猛进之势。仅在北大法宝法律法规库以“失信联合惩戒”为标题检索即可得到中央地方各级各类规范性文件246份。①随着覆盖领域地不断扩大,霸座惩戒、科研失信惩戒、拒服兵役严重失信惩戒等案例屡见报端。失信联合惩戒在推动社会诚信建设中发挥的积极作用自不待言,然则,如学者言,如果过分重视信用工具的严苛有效,忽视对相对人的权利保障,则实在有违营造醇厚信用环境的“良法善治”初衷。

目前失信联合惩戒实践中存在的设定依据层级较低、对相对人的权利限制与制度目标之间不成比例、应不应当受公法原则约束等问题,已引起公法学者的关注与讨论。而失信联合惩戒措施的法律性质为何,如何在行政法框架内对其加以规范,进而为当事人提供切实可行的行政救济等问题尚无定论。基于此,本文拟结合失信联合惩戒的相关规定样本,深入剖析失信联合惩戒措施的法律性质,探究其在行政法框架内的规范化路径。

二、探讨失信联合惩戒措施法律性质的现实意义

(一)《行政处罚法》的适用与否

失信联合惩戒既为“惩戒”,顾名思义具有一定的处罚性和不利性。如果认定失信联合惩戒是行政处罚,则首先,依据《行政处罚法》第8-14条种类法定、设定法定的要求,除了法律、法规、规章外,其他规范性文件无权设定和规定行政处罚。在前述关于失信联合惩戒的246份规范性文件中,除了《沈阳市严重失信企业联合惩戒办法》一部以政府规章形式发布,其他均为中央或地方的行政规范性文件,且各规范性文件均不同范围内规定了诸如限制政府资金或补贴支持,限制政府采购招投标、生产许可、资质审核、市场准入,限制评优评先,限制出行、招录等惩戒措施,其中有的超出了《行政处罚法》第8条规定的法定种类之外。

其次,如若将信用惩戒认定为行政处罚,则目前有的失信联合惩戒措施属行政处罚外附加的惩戒手段,即所谓的“既往再咎”的双重评价,或“处罚的再处罚”,这与行政处罚“一事不二罚”原则以及《行政处罚法》第51条规定的不履行行政处罚决定时行政机关可采取的手段即强制执行手段相违背。再次,对联合惩戒不服的,前述246份规范性文件中除了98部文件有明确提出当事人可以提起“复议”或“诉讼”以外,其他只规定当事人可以提起异议或申诉。从有关部门宣称的“让失信者寸步难行”可知,信用惩戒对当事人的权利限制有时远超行政处罚的“较大数额罚款”,而相关文件未给与当事人严格的程序性权利,包括陈述、申辩、听证以及复议、诉讼的救济性权利。可见,如认定失信联合惩戒属于行政处罚,进而从行政处罚法的要求审视,则目前的失信联合惩戒制度远未达到合法的要求。而如若认定其非属行政处罚,则自然不受前述行政处罚法诸多要求的约束,其合法性评价又另当别论。

(二)受法律保留原则的约束程度差异

失信联合惩戒的法律性质还关乎其受法律保留原则的约束程度。失信联合惩戒往往涉及相对人行政许可、行政给付、行政奖励等在内的授益性权益的限制或不利益,归根结底对相对人的财产权、就业权、经营权等权利进行了限制,属典型的负担行政行为。虽然从行政法基本原理出发,负担行政行为都受到法律保留原则的约束,但是根据《立法法》第8-9条规定,对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚属于绝对法律保留事项。如若失信联合惩戒措施中存在涉及限制人身自由的行政处罚或行政强制的事项,则受到绝对的法律保留约束。目前惩戒措施中限制旅游、限制高消费、限制出行等就有此嫌疑。另,依据《行政强制法》第10、11、13条规定,行政强制的设定亦遵循严格的法定原则,尤其行政強制执行只能由法律设定。失信联合惩戒措施如为促使行政处罚履行的手段,则自当受到《行政强制法》相关规则的约束。如果惩戒措施不属于行政处罚或强制,而属于一般的管理手段,则其受到法律保留原则的约束程度较低。

三、行政处罚与非行政处罚的区分标准

如前所述,行为是否为行政处罚的判断直接关涉到《行政处罚法》的适用与否。对于行政处罚,一般认为其以违反行政法上义务、裁罚性、不利后果为要件。“违反行政法上义务”这一点一般可从法规范文本的整体意旨或条文文义予以探求,较无争议,不利后果也较容易识别。而至于不利后果是否具有“制裁性”则并无统一标准可资依循。因为对惩罚的不同内涵解读又分为广义和狭义的惩罚论,前者认为惩罚即“不利后果的科加”,后者认为只有“超额”制裁才是惩罚。如果采广义说,则目前失信联合惩戒措施中包括剥夺荣誉、限制评先评优等都属于行政处罚的范畴,而采狭义说则不属于,比如责令改正,狭义说认为因为没有科以新的义务而不属于行政处罚。

“广义说”在理论上并不能有效的区分行政处罚与非行政处罚行为,因为有时候“不利后果的科加”不仅仅是对行为人违反行政法的义务的非难,更兼具有预防功能或管制功能,这增加了行政处罚与非行政处罚性不利行为、以及行政强制执行之间的区分难度。在不利行为是否具有“制裁性”这一问题上,我国台湾地区的理论和实务界积累了丰富的经验,提供了一些可资借鉴的具有可操作性的标准。

学者李震山针对不利行政处分是否具有裁罚性提出三项判断基准:(1)受处分之行为须违反行政法上之义务;(2)该义务行为与不利处分间应有义务违反之因果关系;(3)义务行为与不利行政处分关联性在时间上有义务行为与不利行政处分关联性在时间上有紧密性。若时间点过早,而为“预防性不利行为”或“保全措施”,时间点过晚,则为“行政强制执行”。詹镇荣教授则认为不利行为是否具裁罚性应根据个案情况,首先探求不利处分条文之客观立法目的;进而补充性地观察“不利处分”与“行政法上义务”两者间规制内容与规制效果上的关联性,如两者全同一或高度重叠,则为“非制裁性不利处分”,若不利处分“溢出”人民行政法上义务内涵,或是不具关联性,为裁罚性不利处分。此说可以说是对前述“狭义说”的修正和精细化,为我们提供了更清晰明确、更具层次性的判断路径,以下将借助这些标准对失信联合惩戒的法律性质做具体分析。

四、失信联合惩戒的法律性质分析

虽然我国尚未制定统一的社会信用相关法律或行政法规,但是诚实信用是法律基本原则,另一方面信用义务也散见于各行政单行法之中,因此守法守信是行政法上之义务这点毫无争议,失信惩戒联合惩戒措施对当事人的不利性这点也不难理解,关键在于判断其是否具有“制裁性”。由于联合惩戒系由一系列制度整合而成,惩戒措施种类众多,如中央各联合惩戒的合作备忘录中列举的惩戒措施动辄三十余项,本文选取其中具有普遍性的惩戒措施分类加以分析。

1.主管机关依法对违法者进行的警告、罚款、没收违法所得等惩戒。失信联合惩戒的对象一般为存在严重违法失信行为的人员,此类人员的认定一般以存在违反诚信义务的违法行为为前提,所以主管机关在行政职权内本可对其处以警告、罚款、没收违法所得等惩戒,此种惩戒措施为《行政处罚法》第8条②前6款明示的行政处罚无疑。

2.一定期限内不得从事原岗位工作。如《关于对会计领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》中规定,对“会计领域违法失信当事人”,可以一定期限内限制从事会计工作。此不利后果与失信人员违反《会计法》上的诚信义务直接相关,且明显“溢出”了其诚信义务之外,具有相当的“非难性”,符合行政处罚的构成,性质上应该属于《行政处罚法》第8条第7款规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚。”

3.撤销荣誉称号、奖励、奖金或其他已获得的授益性权益。如在《關于对科研领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》中规定对在科研领域存在严重失信行为的相关责任主体可“依法撤销国家科学技术奖奖励,追回奖金、证书”。这是根据《科学技术进步法》第67条、70条、71条规定作出的惩戒措施,虽然责任人有违反法定诚信义务的行为,但撤销、追回的不利后果属于对违法授益行政行为的撤销,或是对违法状态的消除,并未对当事人科以“额外”的义务,不符合行政处罚“制裁性”要件,因此不属于行政处罚,而只是一般的不利性管制手段。

4.限制参与评先、评优、获得补贴或参与其他行政奖励或行政给付等授益性权益或限制担任金融机构董事、监事、高级管理人员或公务员、事业单位工作人员等。两类惩戒措施大多涉及当事人将来潜在参与授益性权益或岗位的资格。在任职方便,《公务员法》《公司法》《证券法》或其他法一般对相关岗位的任职条件做了“正直诚实”、“品行良好”或一定期限内无违法行为的条件要求,2018年年底修订并即将于今年6月实施的新《公务员法》第26条更是明文规定“被依法列为失信联合惩戒对象的”人员不得录用为公务员;而评先、评优、奖励等授益性行为,本着择优、竞争的原则,违法失信者限制参与本属自然。因此两类惩戒皆属于“因法定构成要件不备所为之不予许可或不给予其他利益”,而非因违反行政法上的诚信义务而科加的惩罚,因此不属于行政处罚。同理,限制失信企业作为供应商参与政府采购的惩戒措施,其法定依据在于失信主体不符合《中华人民共和国政府采购法》第22条③的信用条件,亦不属于行政处罚。

5.限制高消费。近日下发的《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》中规定的社保领域严重失信人员可以限制其乘坐飞机、列车软卧等非生活和工作必须的消费行为,文件列明此项的法律依据为《民事诉讼法》第255条及《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》。从《民事诉讼法》第255条法条及该《司法解释》第一条限制消费对象、第九条人民法院解除限制消费令的情形可以看出,限制消费令虽然对失信被执行人具有一定的惩戒作用,但其更大的功能在于是对被执行人履行能力的担保手段,或对其施加执行压力,是一种执行手段。许多地方性惩戒文件因而将不履行行政处罚的当事人列为失信人,进而进行限制高消费惩戒,亦是同理,但此举又有违反行政强制执行设定法定之嫌。而前述备忘录中列入社保领域严重失信人员⑤的第4-8项情形跟履行保险费给付义务全无关联,文件亦未规定前3类失信人员缴纳保险费后可以进行信用修复,因此,该备忘录中设置的限制高消费的不利后果与诚信义务、履行能力之间毫无关联,具有明显的“制裁性”,属于行政处罚。

6.向社会公失信布信息、加强日常监管或列为重点监督检查对象。日常监管、检查为行政机关的管理手段,功能在于预防和管制,亦未实质给当事人造成不利的法律后果。信息发布行为在行政法上一般也被认定为是事实行为,并非行政处罚。

五、失信联合惩戒措施的行政法规范化

行文至此可以大致描绘出失信联合惩戒的制度样貌。失信联合惩戒虽冠以“惩戒”之名,实则是推动信用体系建设的大背景下,将原本分散于各单行法律法规的涉及诚信义务的行政处罚手段和非行政处罚的不利性管制手段加以集中整合运用,在信息化助力下打破原来各部门之间的“信息孤岛”,集体发力从而形成威慑力巨大的联合惩戒网。在分析惩戒措施法律性质的基础上,可以对失信联合惩戒制度进行如下规范化和完善:

(一)规范惩戒措施种类及设定,适时出台《社会信用法》

在各信用惩戒措施整合和联合过程中,原本在各自领域存在对应关系的惩戒手段与违法失信行为之间可能发生脱钩、移位或甚至扩大化,如前述限制高消费的惩戒,其作为行政处罚的手段并无法律上的依据,亦有违反“法律保留”原则之嫌。这也是信用惩戒受到“权利限制与制度目标之间不成比例、无关联”指摘的重要因素。因此,联合惩戒的设定应最大限度还原惩戒手段本身的法律依据,属于行政处罚的惩戒措施因严格遵守《行政处罚法》规定的基本原则、设定规则及程序,不得随意在处罚对象和种类、范围上作出突破。同时,惩戒措施的设置并非不同手段的简单汇

总,而应在遵守法律保留原则和比例原则的前提下进行科学整合。从目前各部位联合惩戒合作备忘录观察,有些惩戒措施的制定依据是《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》等国发办文件。这些惩戒措施要证成其合法性和权威性,尚有待法律或行政法规的规定,应适时出台《社会信用法》,对惩戒措施的种类及设定进行统一规范。

(二)构建违法失信人的程序性权利

正当程序原则是行政法的基本原则,其基本精神在于任何人在受到不利行政行为对待前都有陈述和申辩的权利,因此对行政主体的要求就是告知和说明理由。失信联合惩戒措施不论是行政处罚,还是非行政处罚性的不利管制,对相对人来说都是负担行政行为,因此以下程序性权利应贯穿信用惩戒的全过程:知情权,当事人有权查阅相关信用认定情况的资料和信息,了解自己的信用状态;参与权,从失信等级的认定到信用惩戒作出的全过程,当事人有陈述、申辩、提出异议的权利;信用修复申请权,如果相对人及时修正失信行为或履行了相关义务,应允许其申请修复信用;复议、诉讼、赔偿权,如果当事人对严重失信人的认定或惩戒措施不服,应该允许其通过法定渠道寻求救济。

注释:

① 北大法宝,检索日期2019年4月15日。

② 《行政处罚法》第八条 :“行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”

③ 《中华人民共和国政府采购法》 第二十二条:“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。”

④ 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条:“被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

⑤ 《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》惩戒对象的情形“(一)用人单位未按相关规定参加社会保险且拒不整改的; (二)用人单位未如实申报社会保险缴费基数且拒不整改的; (三)应缴纳社会保险费却拒不缴纳的; (四)隐匿、转移、侵占、挪用社会保险费款、基金或者违规 投资运营的; (五)以欺诈、伪造证明材料或者其他手段参加、申报社会保 险和骗取社会保险基金支出或社会保险待遇的; (六)非法获取、出售或变相交易社会保险个人权益数据的; (七)社会保险服务机构违反服务协议或相关规定的; (八)拒绝协助社会保险行政部门、经办机构对事故和问题进 行调查核实的;拒绝接受或协助税务部门对社会保险实施监督检查, 不如实提供与社会保险相关各项资料的; (九)其他违反法律法规规定的。”

参考文献:

[1]罗培新.善治须用良法:社会信用立法论略[J] .法学,2016 (12 ):112.

[2]王瑞雪.政府规制中的信用工具研究[J].中国法学,2017(4):158.

[3]陈太清,徐泽萍.行政处罚功能定位之检讨[J] .中南大学学报(社会科学版), 2015(8):62 .

[4]李震山.行政罚法之适用范围//廖义男.行政罚法[M].台北:元照出版有限公司,2016:32.

[5]詹镇荣.裁罚性与非裁罚性不利处分之区分必要与标准//行政法总论之变迁与续造[M] .台北:元照出版有限公司,2016:434.

[6]国家发展改革委、人民银行、财政部等关于印发《关于对会计领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》的通知.(发改财金〔2018〕1777号) [EB/OL].(2018-12-01) [2019-04-02].http://www.pkulaw.cn/.

[7]国家发展改革委、人民银行、科技部等印發《关于对科研领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》的通知,发改财金[2018]1600号[EB/OL]. (2018-11-05)[2019- 04-02].http://www.pkulaw.cn/.

[8]翁岳生.行政法(下)[M].台北:元照出版有限公司, 2006:5-9.

(编辑:普法栏目)

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